¿PORQUÉ? Y ¿PARA QUÉ? DE SU REGULACIÓN.
La transformación digital nos reinventó, poniéndonos de manifiesto una realidad que llegó para quedarse; el surgimiento de modelos de economías colaborativas mediante plataformas digitales, las cuales radican en formas distintas de conmutar, viajar, y comunicarse; superando, como en el caso concreto, la prestación del servicio público de transporte de personas en modalidad taxi.
La llegada de la economía colaborativa en la movilidad colaborativa ha creado un desafío para la regulación, que debemos enfrentar con las herramientas jurídicas existentes y teniendo como pilar inicial la doctrina que abre fronteras hasta hoy poco exploradas por lo disruptivo del tema.
Quienes han asumido una posición intermedia en el tema, se han mostrado proclives en propiciar una regulación de las plataformas para que operen bajo un marco de seguridad jurídica, y de ésta forma sopesar muchos de los reclamos que los taxistas han expresado. Esto obliga a hacer un recuento de algunos conceptos fundamentales que nos permitan tomar una posición concreta sobre cómo regular las plataformas de transporte colaborativo, sin que la misma provoque una dislocación para los agentes económicos de mercado existentes a la fecha.
ORIENTACIONES EN TORNO A LA REGULACIÓN.
Probado resulta que, el excesivo intervencionismo Estatal resulta pernicioso para el mercado. Sin embargo, la vorágine del fenómeno disruptivo nos impone el desafío de regular con mucha mejor precisión, en donde en palabras del profesor Ricardo Rivero Ortega surgen las preguntas: ¿por qué regular? y ¿cómo regular? [1]
Ambas interrogantes resultan pertinentes en el tema que nos ocupa; por cuanto, el surgimiento de plataformas tecnológicas permite hoy día entre otras cosas: movilizar personas, generar conocimiento y desarrollar sinnúmero de servicios a partir del autoabastecimiento.
¿Por qué regular?
Si tomamos en consideración los fundamentos del Derecho Administrativo Económico [2] y las razones predominantes sobre las que la Regulación se justifica [3]; deberíamos aceptar que la Regulación resulte beneficiosa en tanto la intervención económica del Estado proteja los intereses generales, sin detrimento ni mutilamiento de la libertad de empresa -derecho fundamental que tienen los particulares-. Es decir, deberíamos aceptar la regulación como una forma de injerencia en lo privado, sólo en la medida que se sea necesaria, máxime si se comprende como afirma el profesor Laguna de Paz “que el mercado es un espacio de libertad, pero no funciona sin regulación” [4].
Habida cuenta, la regulación supone una limitación a la autonomía de la voluntad respecto de lo que termina siendo regulado. Ahora bien, ¿será que toda actividad tiene que ser sujeta a regulación? Al respecto, el profesor Iñigo del Guayo afirma [5]:
“en un sector se distinguen actividades reguladas y no reguladas, pero la regulación de las primeras acaba influyendo en el desenvolvimiento de las segundas y a la postre todo un sector termina sujeto a regulación. Ahí es donde se muestra que la regulación se adultera cuando se introduce en sistemas que no comparten los mismo presupuestos”
¿Cómo regular?
Ahora bien, he aquí lo realmente complejo: Cómo regular una actividad que a lo lejos parece servicio público, se comporta similar a un servicio público; pero que, en definitiva, no es servicio público.
Quienes sostienen que las plataformas de transporte colaborativo deben ser reguladas -por comportarse muy similar al servicio público de personas en modalidad taxi-; demandan del Estado, una regulación basada en un principio igualdad de trato. Por tanto, exigen que se deban de incorporarse reglas tendientes a: i) limitar el número de conductores, 2) fijar tarifas conforme a costos operativos, 3) fijar el número de vehículos, 4) delimitar zonas de prestación del servicio, 5) fijar costos de permisos y/o autorizaciones, 5) establecer mecanismos de inspección; 6) reglas de protección al usuario, entre otras más.
Las anteriores medidas -de aprobarse- conducirían a taxificar el servicio brindado por medio de las plataformas de transporte colaborativo. Ciertamente, al usuario hay que protegerlo! Sin embargo, la pregunta obligada es: protegerlo ¿de qué? y ¿de quién?
En nuestro criterio, debería ser respecto de quienes hablan de un modelo solidario -a favor del status quo-, o ¿acaso la experiencia regulatoria costarricense en trasporte público-concretamente en modalidad taxi- ha mostrado ser lo suficientemente efectiva? La realidad es que no!
Lejos de acertar en su forma de intervención pública, nos ha llevado a los ya conocidos -fallos de la regulación-, al respecto el profesor José Carlos Laguna de Paz en su libro Derecho Administrativo Económico advierte:
“la intervención pública no siempre consigue los efectos deseados, en el tanto supone la elección entre objetivos, con frecuencia, contradictorios: la primacía de unos va en detrimento de otros”. [6]
Así las cosas, si las plataformas de transporte colaborativo son legales y no son un servicio público ¿qué necesita para funcionar? En primer lugar, entender que el usuario es la razón de ser de todo servicio, por cuanto al final es este quien sufre los costos de la regulación –reflejados en la tarifa- y es este quien ha sufrido fracaso regulatorio del transporte de personas modalidad taxi; en segundo lugar, respetar la igualdad de trato.
EL CAMINO: LA AUTORREGULACIÓN.
La autorregulación es un fenómeno de origen social; por tanto, sus fundamentos demandan repasar y tener presente las principales transformaciones de la actividad económica a partir de la conocida crisis del Estado de Bienestar. Irrefutable resulta, que durante los años 80´s y 90´s los procesos de liberalización de muchos medios de producción, trajo consigo que diversas actividades comenzaran a ser prestadas y desarrolladas por particulares con una regulación particular.
La liberalización de servicios en aquel momento de titularidad pública, provocó una reducción de la intensa intervención del Estado a la que estábamos “acostumbrados” dando paso a una nueva forma de intervención -de mínimos- por parte del Estado, más dinámica e intrínseca a los agentes económicos de mercado. Sobre el particular, el profesor español Esteve Pardo, quien ha dedicado buena parte de su producción doctrinaria al estudio de este fenómeno indica:
“El proceso de expansión burocrática, de prestación y gestación de servicios por las instancias administrativas hace tiempo que se detuvo para iniciar un movimiento de repliegue, de acantonamiento en posiciones que se consideran nucleares, sujetándose así a procesos de adelgazamiento de la intervención y control del Estado.” [7]
El profesor español Esteve Pardo reconoce un concepto mucho más amplio de autorregulación:
“El concepto de autorregulación se limita aquí a aquellas manifestaciones de la actividad de la sociedad que son tomadas en consideración o asumidas como referencia por los poderes públicos y por el Derecho” [8]
A modo de conclusión; en todo caso, si la Autorregulación no gusta o supone temores; el camino deberá ser uno sólo: si se comparte la tesis de que -el peso de la regulación- termina provocando una de barrera de acceso en el mercado respecto de aquellas actividades que no deben de ser objeto de regulación intensa, deberíamos apostar por consiguiente a una regulación de mínima intervención, en donde el Estado sea comedido en la imposición de reglas a las economías colaborativas; tal como lo advirtió en su momento el William Douglas Expresidente de la SEC (Securities Exchange Commission) de los Estados Unidos de América al señalar que la autorregulación supone:
“Dejar al mercado tomar la dirección y al Estado tomar un rol subsidiario. El Estado guardará el fusil de caza detrás de la puerta, cargado, bien aceitado, limpio y listo para emplearlo; en la firme esperanza de que nunca tendrá que utilizarlo”
Huelga advertir que bajo la línea conclusiva supra, al día de hoy continúa -sin mayor avance- en la Asamblea Legislativa el expediente 21.587 “Ley Reguladora de los Servicios de Transporte de Personas por medio de Plataformas Tecnológicas”; el cual sin duda, contribuye a la regulación oportuna de la movibilidad colaborativa.
- Bibliografía citada [arriba]
[1] RIVERO ORTEGA, Ricardo. (2015). Derecho Administrativo Económico. Séptima Edición. España: Marcial Pons, pps. 21-22.
[2] Op. cit RIVERO ORTEGA, Ricardo… p.17. Mas ampliamente el autor indica respecto del Derecho Administrativo Económico que “sirve, por un lado, para facilitar las intervenciones del poder público en la Economía, ofreciendo las herramientas que permiten condicionar el comportamiento de los operadores económicos, poderes exorbitantes en manos de la administración que no deben pasar desapercibidos a la hora de analizar el funcionamiento del mercado. Por otro lado, el Derecho Administrativo establece toda una serie de garantías que deben servir para evitar los excesos de la administración, sus intervenciones desproporcionadas y las desviaciones de poder y arbitrariedades (…)”
[3] LAGUNA DE PAZ, José Carlos. (2018). La Regulación Económica: Sentido, Fallos y Alternativas. En: Revista de Derecho Administrativo. Enero-Febrero. N∞115, pps. 101-102. Más ampliamente sobre el autor refiere que la regulación se justifica para: “(i) corregir Fallos de Mercado y prevenir daños; (ii) establecer un regimen jurídico-público que permita la adecuada realización de actividades que no pueden llevarse en un régimen de mercado; (iii) garantizar derechos de contenido social, asegurar prestaciones escenciales o promover actividades de interés general.”
[4] LAGUNA DE PAZ, José Carlos. (2016) Derecho Administrativo Económico. España: Civitas – Thomson Reuters, p. 23
[5] DEL GUAYO CASTIELLA, Íñigo. (2017). Regulación. España: Marcial Pons, pps. 59-60
[6] Op. cit LAGUNA DE PAZ, José Carlos… p. 38
[7] ESTEVE PARDO, José. (2007). La Regulación de la Economía desde el Estado Garante. En: II Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Santander, p. 7. Más ampliamente sobre el autor propone en la obra supra, importantes observaciones, por ejemplo: El Profesor Esteve Pardo propone en la obra supra, importantes observaciones, por ejemplo: distingue el rol que ha tenido el Estado históricamente en función de su relación con la sociedad; de igual forma explica que los esfuerzos constitucionales se dirigen a garantizar ciertos mínimos que aseguren la no vulneración de los intereses generales y el bien común. En tal sentido, respecto de los mecanismos de autorregulación, se pretende asegurar que estos no vulneren cuestiones de interés general, y sobre todo que no vulneren la legitimidad que recae sobre el ordenamiento jurídico y de la que debe ser protector el Estado. Esta sería la forma en la que el Estado busca mantener el control de aquellas normas creadas a partir de la autorregulación, es decir, si ya ha perdido la titularidad en cuanto a la creación normativa, al menos puede garantizar el contenido objeto de la autorregulación
[8] ESTEVE PARDO, José. (2002). Autorregulación, Génesis y Efectos. España: Aranzadi, p.35.